Los
tribunales de arbitramento están llenos de contratos incumplidos y obras
inconclusas. En Colombia, hay un apetito voraz por las demandas, en especial en
el área de infraestructura, donde las disputas son millonarias.
Al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá, el más grande del país, llegaron unas 347 controversias en 2016. Este año
la cifra va en 147. Aunque el volumen de los casos se concentra en derecho
comercial, administrativo y civil, el sector de infraestructura, con 12
litigios en 2016 y 9 registrados en lo que va de este año, es el que más da de qué hablar.
“Tenemos
un auge de controversias en infraestructura en virtud del enorme empuje que ha
tenido este sector en los últimos años”, reconoce el director de este
Centro de Arbitraje, Mauricio González. Efectivamente, sacar a Colombia de su
rezago en infraestructura ha sido uno de los principales retos de los
diferentes gobiernos, lo que ha generado una dinámica importante de proyectos y
en la misma medida, de litigios.
Por los tribunales del Centro de Arbitraje han pasado
pleitos de las obras viales más importantes del país: el Túnel de La Línea, la
Ruta del Sol, la vía Bogotá-Girardot, la concesión Devinar (Desarrollo Vial de
Nariño), la concesión vial Córdoba-Sucre de Autopistas de la Sabana, entre las
principales.
Según
expertos, lo que está pasando con frecuencia en la contratación pública es que
las empresas que participan en los procesos licitatorios ponen un precio bajo
con tal de ganar y luego reclaman que hay sujeciones imprevistas o que el
terreno no es lo que les dijeron. “El Estado tiene que empezar a
entender que, eventualmente, puede cotizar más caro con unas reglas más claras
y no estar sujeto a eso”, dice la fuente.
Señala que a esta situación se suma la falta de seguridad
jurídica y que después de contratarse una obra surgen temas como las consultas
previas y expropiaciones de tierras, lo que encarece las obras.
“Aunque
la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) ha hecho un esfuerzo muy grande,
que debemos abonar, no hemos logrado un proceso de contratación que evite ese
tipo de situaciones. Siempre es el precio por encima de todo, hay fallas
serias en las condiciones técnicas al contratar las obras. Los pliegos de
licitaciones no son claros. Odebrecht es el ejemplo perfecto de que no hubo una
investigación real y sólida. No hay unas reglas y unos contratos claros y,
sobre todo, unas especificaciones técnicas y financieras claras”, explica el
experto.
Sin punto final
En
lo corrido de 2017, al 27 de junio, el Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Bogotá ha proferido 52 laudos arbitrales y en el 2016 la cifra
llegó a los 94. Muchos de los fallos no resuelven las controversias
definitivamente, sino que son un capítulo más de las disputas. Estos son
algunos de los casos más representativos por sectores.
En proceso Consorcio Ruta del Sol vs. Agencia Nacional de
Infraestructura (ANI)
La
ANI tiene unos 30 casos de arbitramento. Uno de los más complejos tiene
que ver con el tramo II de la Ruta del Sol. Los cambios en los planes de obra
contemplados en el contrato llevaron al encargado de las obras Consorcio Ruta
del Sol (Consol) a demandar en 2015 a la Agencia Nacional de Infraestructura
(ANI) por $798.000 millones. El asunto se enredó aún más con el escándalo de
Odebrecht, pues es el principal integrante del Consorcio. A raíz de este
problema el Estado pidió la nulidad del contrato a los árbitros que estaban llevando
el caso, pero estos, Stella Villegas, William Namén y Ariel Hernández,
renunciaron argumentando, entre otras cosas, conflicto de intereses con los
abogados de las partes. La CCB designó por sorteo como nuevos árbitros a Carlos
Mauricio González, William Barrera y Catalina Hoyos, quienes inician una nueva
etapa del proceso y les corresponde definir el futuro del contrato. Se espera que en el término de
un mes el Gobierno destrabe el litigio cuando se liquiden las deudas pendientes
con los proveedores, trabajadores y bancos.
TelecomunicacionesMinisterio de las TIC vs. Claro y
Telefónica
El
caso se remonta al año 1994, cuando en ese entonces Comcel (hoy Claro) y la
operación de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. (Telefónica) firmaron los
contratos de concesión de telefonía móvil celular con el Estado, que contenían
una cláusula de reversión de activos destinados a prestar el servicio una vez
finalizados los contratos en noviembre de 2013. Con la Ley 442 de 1998
se cambiaron las reglas de reversión y se establecieron solo para el espectro
electromagnético y no de bienes. ¿Con qué objetivo? Incentivar más inversión en
el sector. Amparados en esta nueva legislación, ambas compañías no devolvieron
al Gobierno los activos. Sin embargo, la Contraloría General demandó ante la
Corte Constitucional la Ley 442 y la sentencia concluyó que los contratos de
concesión previamente celebrados no podían modificarse con las legislaciones
contempladas en dicha Ley; por
lo tanto, Claro y Telefónica debían devolver los activos.
A raíz de esa sentencia, el Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones (MinTIC) solicitó un Tribunal de
Arbitramento y el pasado 25 de julio el Tribunal decidió que la cláusula de
reversión está vigente y es de obligatorio cumplimiento. Según el fallo, estas empresas
deberán compensar a la Nación con un valor aproximado de $4,8 billones, monto
equivalente en dinero a los bienes, elementos, equipos e infraestructura
necesarios para la prestación del servicio concesionado.
La pelea sigue, pues, previo a este laudo, Claro ya había
presentado una demanda arbitral internacional en agosto del 2016, bajo el
Tratado de Libre Comercio con México, que está en el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) y en la que los
representa la firma inglesa Freshfields Bruckhaus Deringer LLP. Por su parte, Telefónica hizo lo
propio y presentó una notificación de controversia bajo el Tratado con la Unión
Europea, a la que pertenece España. Los tribunales internacionales
revisarán si lo que hicieron la Corte Constitucional y el Tribunal viola el
derecho internacional y los tratados de inversión.
Después
del fallo de la Cámara de Comercio, las reacciones no se hicieron esperar.
Una de las primeras fue la calificadora Standard and Poor´s que, como
consecuencia del laudo arbitral, puso en revisión negativa las calificaciones
de ‘BB’ de Colombia Telecomunicaciones (Telefónica). En un comunicado, la
calificadora aseguró que “los
recursos en efectivo de la compañía no son suficientes para cubrir la sentencia
arbitral”. Al cierre de esta edición se analizaba al interior del
Gobierno y las empresas la forma en que se realizaría el pago.
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